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Tout salarié en général est tenu à ne pas divulguer les informations confidentielles dont il a connaissance dans l'exercice de ses fonctions, ni à l'extérieur, ni à l'intérieur de l'entreprise. Ce principe relève de son obligation générale de loyauté.

Toutefois, certains contrats de travail ne manqueront pas de préciser aux termes d'une clause spécifique de confidentialité que certains documents ou informations ne pourront être utilisées hors de l'entreprise pour son propre compte.

Il est donc nécessaire que le salarié qui opte pour l'exercice d'une activité complémentaire, concurrente ou non, sous le statut de l'auto-entrepreneur, ne pourra en tout état de cause utiliser certaines informations pour sa propre activité.

Le salarié pourrait alors engager sa propre responsabilité tant civile que pénale.

Par exemple, la clause insérée dans un contrat de travail pourrait prévoir que:

«Le Collaborateur est tenu, pendant sa collaboration, ainsi qu'au terme de celle-ci, au secret professionnel le plus absolu sur les affaires de la Société, du groupe auquel elle appartient, ainsi que sur celles de la clientèle.

Le Collaborateur s'engage dans ce cadre, à ne communiquer à aucun tiers, quel qu'il soit, ou à utiliser pour son propre compte, aucun dossier, document, information ou fait relatif à la Société ou à son groupe, à leur organisation, leur clientèle, leurs activités, leurs chiffres d'affaires, leurs tarifs ou tout autre donnée commerciale, technique ou autre.

Le Collaborateur s'interdit également de publier, sans l'accord de la Société, toute étude basée sur les travaux réalisés pour la Société ou pour les Clients.

A la rupture ou à la fin de son contrat de travail, pour quelque raison que ce soit, le Collaborateur devra remettre à la Société tous documents, correspondances, dossiers ou autres éléments ou informations qui seraient en sa possession.»

Le salarié prendra également garde à la clause qui pourrait être faussement intitulée «clause de secret» ou «de confidentialité» et qui en réalité recouvre une clause de non concurrence avec une obligation d'indemnisation lourde.

Il conviendra toutefois de vérifier que la clause requalifiée remplit l'ensemble des conditions obligatoires pour être opposable. Ainsi, par exemple, une clause dite «deréserve, de confidentialité et de propriété» insérée dans un contrat de collaboration et qui tend finalement à la protection d'un savoir-faire et à une non concurrence, pourra être facilement écartée dès lors qu'elle sera stipulée sans limitation de durée ni d'espace. (Cour d'appel de Rennes 2 octobre 2002)

La violation d'un secret de fabrique par tout directeur ou salarié de l'entreprise est passible d'une amende maximale de 30 000 € et d'un emprisonnement de 2 ans au plus (C. trav. art. L 1227-1).